양심적 병역거부자 처벌 조항은 합헌, 대체복무제 없는 병역 종류 조항은 헌법불합치

양심적 병역거부자를 처벌하는 병역법 제88조 1항,

병역 종류 조항인 병역법 제5조 1항에 대한 헌법재판소 결정

2018년 6월 28일 헌법재판소는 병역법 제88조 1항에 대한 헌법소원.위헌법률심판 사건에서 재판관 4(합헌)대 4(위헌)대 1(각하)의 의견으로 합헌 결정했다. (위헌 정족수는 5인)

다만, 대체복무제를 병역의 종류로 규정하지 않은 병역법 제5조 1항에 대한 헌법소원 사건에서는 재판관 6대 3(각하) 의견으로 헌법불합치 결정하면서, 2019년 12월 31일까지 법을 개정하도록 판시했다.(2011헌바379 등)

__늦어도 2020년부터는 군에 입대하는 대신 대체복무가 가능해진다. (대체복무제: 사회복지 시설 등에서 일하는 것이 군 복무 의무를 이행하는 것으로 인정되는 제도)

헌법재판소 결정 이유:

헌법재판소는 결정 이유를 밝히기 앞서 다음과 같이 설명했다.

"양심적 병역거부는 '양심에 따른' 병역거부를 가리키는 것일 뿐 병역거부가 '도덕적이고 정당하다'는 의미는 아니다" 

"따라서 '양심적' 병역거부라는 용어를 사용한다고 하여 병역 의무 이행은 '비양심'이 된다거나, 병역을 이행하는 병역의무자들과 병역의무 이행이 국민의 숭고한 의무라고 생각하는 대다수 국민들이 '비양심적'인 사람들이 되는 것은 결코 아니다"

__병역법 제88조 1항에 대하여

"양심적 병역거부자에 대한 처벌은, 대체복무제를 규정하지 아니한 병역 종류 조항의 입법상 불비와 '양심적 병역거부는 처벌 조항의 '정당한 사유'에 해당하지 않는다'는 법원의 해석이 결합돼 발생한 문제일 뿐, 처벌 조항 자체에서 비롯된 문제가 아니다"

"병역거부는 양심의 자유를 제한하는 근거가 되는 다른 공익적 가치와 형량할 때 결코 우선적으로 보호받아야 할 보편적 가치를 가진다고 할 수 없다"

"처벌 조항은 정당한 사유 없이 병역 의무를 거부하는 병역기피자를 처벌하는 조항으로서, 과잉금지 원칙을 위반해 양심적 병역거부자의 양심의 자유를 침해한다고 볼 수는 없다"

__병역법 제5조 1항에 대하여

"병역의 종류를 5가지로 한정적으로 열거한 병역 종류 조항은 모두 군사훈련을 받는 것을 전제하고 있으므로, 양심적 병역의무자에게 병역 종류 조항에 규정된 병역을 부과할 경우 그들의 양심과 충돌을 일으킬 수밖에 없다"

"대체복무제가 규정되지 않는 상황에서 양심적 병역거부자를 처벌한다면 과잉금지 원칙을 위반해 양심의 자유를 침해하는 것"

"다수결을 기본으로 하는 민주주의 의사결정 구조에서 다수와 달리 생각하는 이른바 '소수자'의 소리에 귀를 기울이고 이를 반영하는 것은 관용과 다원성을 핵심으로 하는 민주주의의 참된 정신을 실현하는 길"

"병역 종류 조항이 추구하는 '국가 안보' 및 '병역 의무의 공평한 부담'이라는 공익은 대단히 중요하나, 이 조항에 대체복무제를 도입한다고 하더라도 위와 같은 공익은 충분히 달성할 수 있다"

"반면 대체복무제를 규정하지 아니함으로 인해 양심적 병역거부자들은 최소 1년 6개월 이상의 징역형과 그에 따른 공무원 임용 제한 및 해직, 각종 관허업의 특허, 허가, 인가, 면허 등 상실, 인적 사항 공개, 전과자에 대한 유무형의 냉대와 취업 곤란 등 막대한 불이익을 감수하여야 한다"

"양심적 병역거부자들에게 공익 관련 업무에 종사하도록 한다면, 이들을 처벌해 교도소에 수용하고 있는 것보다는 넓은 의미의 안보와 공익 실현에 더 유익한 효과를 거둘 수 있을 것이고, 국가와 사회의 통합과 다양성의 수준도 높아지게 될 것"

병역법 제5조(병역의 종류) 1항: 병역은 다음 각 호와 같이 구분하다.

1. 현역 2. 예비역 3. 보충역 4. 병역준비역 5. 전시근로역